Eit innkjøp utan å følgje reglane?

Publisert 15. October 2010 09:00

Eit offentleg kjøp som er ein uløyseleg del av ein blanda kontrakt der hovudføremålet utan tvil til dømes er å privatisere eit selskap eller ei verksemd, treng ikkje å følgje reglane om offentlege innkjøp. Det slår EF-domstolen fast i ei avgjerd. Ein blanda kontrakt som heng uløyseleg saman, skal, heiter det, rettsleg sett vurderast ut frå det som er hovudføremålet med kontrakten, og følgje dei reglane som gjeld for dette føremålet.

I mai i år kom ei førehandsvurdering frå EF-domstolen (C 145/08 og C 149/08) som gjaldt ei rekkje spørsmål, mellom anna om ein blanda kontrakt høyrde med under reglane for offentlege innkjøp. Det var ein domstol i Hellas som hadde bedt om vurderinga.

I stutte trekk gjaldt spørsmål om den blanda kontrakten privatisering av ei verksemd som var dotterselskap til eit føretak som den greske staten eigde. 49 prosent av aksjane vart overførde til eit konsortium som hadde vunne ei tilbodstevling og som då hadde etablert eit selskap med føremål å drive den privatiserte verksemda. Det sistnemnde selskapet skulle gjere så vel byggjearbeid som tenester som ein del av prisen for aksjane. Desse ytingane gjaldt mellom anna kasinolokale og hotell.

Hovudføremålet

Domstolen slo fast sin tidlegare praksis om at dersom en blanda kontrakt heng saman slik at det er umogeleg å dele han opp i sine einskilde element, skal transaksjonen prøvast heilskapleg for domstolen. Kontrakten skal sjåast på ut frå dei reglane som gjeld den delen av kontrakten som utgjer hovudformålet eller er den dominerande delen. Dette gjeld, skriv domstolen, anten hovudformålet skal følgje reglane for offentlege innkjøp eller ikkje.

Hovudføremålet med kontrakten er, meiner domstolen, overføringa av aksjane, medan den delen som gjeld byggjeentreprise og tenesteyting berre er tillegg til hovudføremålet. Det gjeld, held EF-domstolen fram, anten tenestedelen er ein offentleg tenestekontrakt eller ein tenestekonsesjon. Med den grunngjevinga kjem domstolen til at dei delane som eigentleg høyrer inn under innkjøpsreglane i ein slik blanda kontrakt – fordi dei uløyseleg heng saman med hovudføremålet, ikkje skal følgje desse reglane.

Ved privatisering?

I ein kommentar i svenske Anbudsjournalen skriv advokat Anders Nilsson, Lindahls advokatbyrå, at det etter avgjerda til domstolen kan vere rimeleg å tru at det i samband med overføring av aksjar eller ei verksemd kan ”sendast med” ein kontrakt som til dømes gjeld tenester – utan at kontrakten først må gjennom ein offentleg innkjøpsprosess. Offentlege verksemder, held han fram, som tenkjer på å privatisere ei verksemd, kan såleis auke verdien av det som skal overførast og sleppe dei offentlege innkjøpsreglane ved at dei i samband med overføringa gjer avtale om til dømes kjøp av tenester.

Ein føresetnad er, strekar advokaten under, er at overføringa av aksjar eller verksemda er hovudføremålet for overføringa, og at dei ulike delane av ein kontrakt om hovudføremålet utgjer ei heilskapleg eining som heng uløyseleg saman – slik ein domstol ser det.