Da måtte hensynet til konkurranse vike

Publisert 29. August 2011 09:00

Noen ganger må hensynet til konkurranse vike for andre, viktigere hensyn. Slik kommenterer daglig leder av KOFAs sekretariat, direktør Anneline Vingsgård, klagenemndas ferske avgjørelse i saken om kjøp av enkeltplasser for barn i institusjoner. Om, og i tilfelle hvilke, konsekvenser avgjørelsen kan få for andre, liknende tilfeller er ikke klarlagt i og med denne prinsipielle avgjørelsen i nemnda. Men det kan for eksempel behandlingen av klager på lignende saker bidra til.

Kjøp av enkeltplasser for barn i private barneverninstitusjoner uten forutgående kunngjøring er ok. Det har altså KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) prinsipielt slått fast etter sin behandling av en klage fra NHO. Klagen (KOFA-sak 2010/364) gjaldt avtaler med ulike leverandører uten forutgående kunngjøring om enkeltkjøp av private institusjonsplasser for barn. Bakgrunnen var Riksrevisjonens rapport fra 2009, Dokument 1 (2010-2011), der det ble påpekt at Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) hadde kjøpt flere slike plasser utenfor regelverket for offentlige anskaffelser. KOFA-avgjørelsen gav Bufetat medhold i at dette ikke dreide seg om ulovlige direkteanskaffelser.

I sin vurdering peker klagenemnda på at avtaler om institusjonsplassering av barn har en helt spesiell karakter. Disse helt spesielle særtrekk ved tjenesteytelsen innebærer, ifølge nemnda, at i relasjon til valg av institusjon er det økonomiske aspektet (”pecuniary interest”) helt underordnet. Direktør Vingsgård i KOFA-sekretariatet kommenterer:

Godt eksempel

- Jeg er glad for at nemnda har kommet til at enkeltkjøp av institusjonsplasser til barn er unntatt kunngjøringsplikt fordi dette er kontrakter som ikke er egnet til å gjennomføres etter forskriftens bestemmelser. Saken er et godt eksempel på at hensynet til konkurranse noen ganger må vike for andre, viktigere hensyn.

Nemnda kom dessuten til at rammeavtaler om kjøp av institusjonsplasser fremdeles må kunngjøres, men her er det mulig å ivareta barnets beste gjennom utformingen av konkurransegrunnlaget.

- KOFA-avgjørelsen synes også interessant fordi den trekker opp en grense for hva som er offentlig myndighetsutøvelse?

- Ja, det er også svært interessant at nemnda har kommet til at slike kontrakter kan unntas etter EØS- avtalen og EUs anskaffelsesdirektiv fordi det gjelder utøvelse av offentlig myndighet, poengterer Vingsgård. Terskelen for å anse en kontrakt for å være utøvelse av offentlig myndighet er høy, og det er første gang klagenemnda har tatt stilling til rekkevidden av EØS avtalens bestemmelse på dette området.

Andre, liknende tilfeller?

Et foreløpig åpent spørsmål er om det finnes liknende tilfeller, der KOFAs avgjørelse kan få konsekvenser. I saksutredningen i barnevern-saken skriver klagenemnda for eksempel:”Tjenesten som leveres er ikke av en annen karakter enn for eksempel en avtale om plassering i fosterhjem, som vanskelig kan kategoriseres som en avtale av “pecuniary interest”.

Vingsgård slår fast at sakens betydning for andre tilgrensende tilfeller ikke er klargjort i full bredde i denne avgjørelsen. - Klagenemnda har imidlertid tatt stilling til et prinsipielt og tidligere uavklart rettsspørsmål som vil kunne bli nærmere definert i fremtidig praksis dersom nemnda mottar klager på lignende forhold, konstaterer KOFAs sekretariatsleder i sin kommentar til avgjørelsen.