Taushetsplikt kan hindre konkurranse

Publisert 2. December 2011 09:00

Dersom det ikke er mulig å gi tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne kan kalkulere sine tilbud uten å avdekke brukerens identitet, direkte eller indirekte, og brukeren ikke samtykker til å gi slik informasjon, vil det trolig ikke være mulig å arrangere konkurranse i det aktuelle tilfellet. Dette innebærer dermed at tjenestene heller ikke kan utføres av private, for så vidt gjelder de tjenestene som ikke kan tildeles private leverandører uten konkurranse. Slik konkluderer Kluge Advokatfirma DA i en utredning om kjøp av pleie- og omsorgstjenester på oppdrag fra KS.

KS bad om en utredning av diverse anskaffelsesrettslige spørsmål i tilknytning til kjøp av nærmere spesifiserte pleie- og omsorgstjenester. Felles for de aktuelle tjenestene er at det dreier seg om kjøp av helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere. Underveis i utredningsarbeidet konkluderte imidlertid KOFA med at flere av de barnevernstjenestene som omfattes av Kluge-vurderingen, ikke reguleres av anskaffelsesreglene i det hele tatt, fordi det ikke er ”kontrakter” i regelverkets forstand. Slike tjenestekjøp omfattes derfor hverken av EUs anskaffelsesregler eller av det norske anskaffelsesregelverket.

Kluges utredning kommer til samme konklusjon som KOFA, mens de øvrige tjenestekjøpene som vurderes i rapporten, derimot må anses som ”kontrakter” i anskaffelsesregelverkets forstand. Det hefter på den annen side en viss tvil ved denne konklusjonen, særlig gjelder dette kjøp av tjenesten «heldøgns omsorg for psykisk utviklingshemmede», påpeker Kluge.

Taushetsplikt

Taushetsplikten i helsepersonelloven er til hinder for at helsepersonell kan gi taushetsbelagte opplysninger til kommunens innkjøpsteam uten at bruker samtykker eller anonymiseres, fremgår det av Kluge-rapporten. Dette gjelder også når konkurransen gjennomføres i to faser med prekvalifisering. Et samtykke kan imidlertid trekkes tilbake på et hvilket som helst tidspunkt.

I de tilfeller hvor taushetsplikten bare følger av forvaltningslovens taushetspliktregler, kan kommunen trolig gi prekvalifiserte tilbydere taushetsbelagt informasjon. Dette forutsetter at kommunen gjør det som med rimelighet kan forventes for å hindre spredning av opplysningene.

Lengre kontrakter

Kommunen kan inngå kontrakter som skal gjelde over lengre perioder, forutsatt at det er et reelt behov for en lengre kontraktsperiode, for eksempel brukers behov for stabilitet, heter det. Kommunene kan, slik Kluge Advokatfirma ser det, til en viss grad gjøre endringer i inngåtte kontrakter og forlenge kontrakter.

Endelig vurderes det i rapporten om det er behov for regelendringer. Det konkluderes bl.a. med at man bør vurdere å endre taushetspliktreglene i helsepersonelloven. Dette kan eventuelt kombineres med å åpne for direkteanskaffelser av de aktuelle tjenestene, så langt som EU-reglene tillater dette, heter det. Når det gjelder adgangen til å endre kontraktytelsen i kontraktsperioden og å forlenge kontraktsperioden, konkluderer Kluge Advokatfirma med at norske myndigheters handlingsrom for å endre regelverket er begrenset, men at enkelte problemer kan løses ved å unnta helse- og sosialtjenester fra prosedyrereglene i anskaffelsesforskriftens del II. I denne sammenhengen pekes det på at man bør vurdere å endre kravet til utlysning av denne typen tjenester på Doffin.