NHO-klage kostet Forsvaret 1,5 mill.

Publisert 2. March 2012 09:00

En forlengelse av en rammeavtale utover de normale fire årene uten konkurranse kostet Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO) 1, 5 millioner kroner i overtredelsesgebyr. Det er å regne for en ulovlig direkteanskaffelse, slo KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) fast, og ila gebyr bl.a. for å sette et eksempel. Men FLO kom med såpass gode argumenter i en tidlig fase i saken for at det hele dreide seg om et lovlig unntak. Dette ville klagenemnda vite mer om, men da svarte ikke FLO. Det var NHO som hadde klaget FLO inn for KOFA.

Utgangspunktet var et utdrag fra Riksrevisjonens rapport om revisjon og kontroll for budsjettåret 2009 (Dokument 1 2010-2011 Forsvarsdepartementet). KOFA-saken (2011/102) dreide seg om anskaffelse av sanitetsmateriell og nærmere definerte tjenester som FLO foretok i 2009.

Klagenemnda slår fast at klagefristen for den aktuelle kontrakten egentlig var oversittet, men tok likevel klagen til behandling. Resonnementet er dette: Manglende oppsigelse av en løpende avtale kan utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse, fordi oppdragsgiveren i visse tilfeller har en plikt til å si opp en avtale som er eller har blitt ulovlig. Dersom oppdragsgiveren forsømmer denne plikten, vil dette kunne likestilles med inngåelse av nye avtaler, som igjen kan utgjøre ulovlige direkteanskaffelser, skriver nemnda.

Spesielle forhold?

I den konkrete saken gjaldt det en rammeavtale som hadde vart i mer enn fire år. Det fremgår imidlertid av forskriften at dersom spesielle forhold foreligger, kan en rammeavtale vare mer enn det normale, som er fire år. FLO påpekte bl.a. overfor KOFA at det tok lang tid før avtalen kom på plass, samtidig med at opplæringen av leverandøren tok sin tid. Rammeavtalen var ikke i full drift før over ett år etter kontraktinngåelsen.

Klagenemnda sa seg enig i at dette var relevant for vurderingen av om det forelå grunnlag for unntak, og bad i sitt forhåndsvarsel til FLO om å få dokumentasjon for og konkretisering av forholdene. FLO bekreftet at dette varselet ble mottatt, men i etterkant kom hverken en ytterligere redegjørelse eller fremlagt dokumentasjon som kunne underbygge innsigelsene. Dermed konkluderte nemnda med at det ikke forelå noe grunnlag for å ta i bruk unntaksbestemmelsene.

Grovt uaktsom

FLOs handlemåte betegnes av KOFA som «..i det minste grovt uaktsom». Det forelå ingen omstendigheter som kvalifiserte til unntak fra kunngjøringsplikten, heller ikke var det noe rettslig grunnlag for å unnta anskaffelsen fra denne plikten, slik klagenemnda vurderte det. Flere momenter peker i retning av overtredelsesgebyr: Det er ikke dokumentert at vilkårene for å inngå en rammeavtale på fem år er oppfylt, det er en anskaffelse av forholdsvis høy verdi, og hensynet til gebyrets preventive virkning må gjøres gjeldende. Kunngjøring av anskaffelser skal også ivareta flere hensyn enn de rent økonomiske, skriver nemnda, blant annet allmennhetens tillit til at offentlige tjenesteoppdrag tildeles på en objektiv og nøytral måte. I tillegg kommer å fremme likebehandling mellom private leverandører.

Men det var noen formildende omstendigheter. Rammeavtalen ble kunngjort etter de regler som gjaldt da avtalen ble inngått, og således har det vært konkurranse om avtalen selv om forlengelsen av avtalen var ulovlig anskaffelsesrettslig. KOFA fremhever også at det ulovlige forholdet er opphørt, og den ulovlige forlengelsen gjaldt dermed en begrenset periode på tolv måneder. Gebyret ble dermed fastsatt til halvannen million kroner, som er ca. 8,8 prosent av anskaffelsens verdi på 17,1 millioner kroner eks. mva. Klagenemndas maksgrense for gebyr er 15 prosent av anskaffelsens verdi.