Vil tette hull i regelverket

Publisert 11. April 2012 09:00

Et hull i det norske regelverket skal tettes. Bakgrunnen er en Kofa-avgjørelse der nemnda var usikker på om det var grunnlag for sin beslutning i de norske reglene. Nå ønsker Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet å skrive inn et slikt grunnlag i regelverket, fordi det er tydelig at EØS-avtalen tilsier det. Saken gjelder regelfesting av unntaket fra kunngjøringsplikten for offentlig myndighetsutøvelse.

Departementet ber om eventuelle synspunkter på forslaget innen 19. juni. Bakgrunnen for forslaget, er en konklusjon som Kofa trakk i en sak i juli i fjor som gjaldt påstand om ulovlige direkteanskaffelser av institusjonsplasser fra private barnevernsinstitusjoner uten forutgående kunngjøring (sak 2010/364). Klagenemnda kom til at flere av kontraktene som var inngått med private, godkjente barnevernsinstitusjoner, falt utenfor det anskaffelsesdirektivet tar sikte på å regulere. Grunnen var at institusjonenes oppgaver og ansvar overfor beboerne, omfattes av det EØS-rettslige unntaket for utøvelse av offentlig myndighet, skriver FAD. Dette gjelder institusjonsplasseringer der institusjonene gis vidtrekkende fullmakter til både å beslutte og utøve tvang.

Ikke noe i regelverket

Imidlertid fant ikke Kofa noe i det nasjonale regelverket for offentlige anskaffelser som omhandlet dette unntaket. Hverken lov eller forskrift inneholder noe uttrykkelig unntak for utøvelse av offentlig myndighet. Klagenemnda kom da til at et slikt unntak heller ikke kunne tolkes inn i det nasjonale regelverket, med andre ord går dette lenger enn det EØS-avtalen krever. Man kan komme til å mene, med dagens nasjonale regelverk i ryggen, at det foreligger kunngjøringsplikt også der EØS-avtalen tilsier unntak.

Rett nok kan dagens nasjonale regelverk gi grunnlag for å hevde at EØS-avtalens unntak allerede er ivaretatt, i og med at både lov og forskrift omtaler begrepet «tjenester». Hva slags tjenester det er snakk om, kan man finne, mener departementet, i anskaffelsesdirektivenes tolkning av tjenestebegrepet. Imidlertid fastslår en dom i EU-domstolen (C-160/08) Tyskland mot Kommisjonen) at avtaler om tjenesteytelser som omfattes av unntaket for myndighetsutøvelse, ikke er omfattet av anskaffelsesdirektivet.

Ville ikke gå lenger

FAD slår dessuten fast at det ikke er holdepunkter for å tro at lovgiver i forbindelse med gjennomføring av anskaffelsesdirektivet her til lands, har ment å gå lenger på dette punktet enn selve direktivet.

Begrepet «offentlig myndighetsutøvelse» i anskaffelsesreglenes forstand er ikke det samme som det vi her i landet har lagt til grunn i ulike andre regelverk, men tolkningen må hentes fra EU/EØS-rettslige kilder, fremholder departementet. Det er begrenset med eksempler fra rettspraksis på tjenester som er omfattet av unntaket i anskaffelsesregelverket. For å ta stilling til om en tjeneste er omfattet av unntaket, kreves det derfor grundige utredninger med utgangspunkt i de kriteriene som EU-domstolen har knesatt – holdt opp mot eventuell særlovgivning for den aktuelle tjenesten.

I høringsnotatet peker FAD dessuten på at veiledende og forberedende arbeider til selve myndighetsutøvelsen, ikke er unntatt fra regelverket. Det har EF-domstolen fastslått. Private som er tildelt såkalt vedtakskompetanse, og det ikke dreier seg om forberedende eller veiledende arbeider, kan høre inn under unntaket. - Det at virksomheten kan utøve tvang eller tvangstiltak synes imidlertid å være et moment som taler for at virksomheten ikke bare har en veiledende eller forberedende funksjon, skriver departementet.