Uklart for mange hva som er tjenestekonsesjon

Publisert 8. June 2012 08:00

Det er ganske vanlig at en offentlig oppdragsgiver ikke helt har klart for seg hva som er tjenestekonsesjoner, og hva som skiller disse fra tjenestekontrakter etter regelverket om offentlige anskaffelser. Det skriver svenske Konkurrensverket i en rapport om tjenestekonsesjoner, der formålet er å øke kunnskapen om slike. Bruken av tjenestekonsesjonskontrakter varierer – tre av nær 100 oppdragsgivere sto for nesten halvparten av kontraktene i en undersøkelse i regi av Konkurrensverket.

Konkurrensverket opplyser i sin rapport at de tok kontakt med 97 offentlige oppdragsgivere og bad disse om å sende inn kopier av kontrakter fra 2008 – 2011 som de klassifiserte som tjenestekonsesjoner. 105 kontrakter kom inn. 65 av de 97 mente at de i perioden ikke hadde tildelt noen slik kontrakt.

Over halvparten av dem som mente de hadde gjort en tjenestekonsesjonskontrakt, oppgav at det i perioden bare var inngått én slik. Bare fem oppdragsgivere hadde tildelt flere enn fire slike kontrakter. Tre offentlige oppdragsgivere sto imidlertid alene for til sammen 49 av de 105 mottatte kontraktene: Trafikverket hadde tildelt elleve slike kontrakter, mens Stockholm og Göteborg sto for resten.

I grenseland

Etter å ha gransket de innkomne kontraktene, har Konkurrensverket funnet at noen av dem slett ikke er tjenestekonsesjonskontrakter selv om oppdragsgiverne påstår det. I stedet viste det seg å være en tjenestekontrakt eller en rammeavtale. Et flertall av kontraktene lå imidlertid i grenseland mellom tjenestekonsesjon og tjenestekontrakt. Forklaringen på det tilskrives den uklare rettstilstanden når det gjelder risikoplasseringen i de respektive kontrakttypene og hva som egentlig ligger i begrepet «betydelig del» i de enkelte tilfellene.

Konkurrensverket tror at de feilaktige klassifiseringene av kontraktene delvis kommer av mangel på kunnskap om dette rettsområdet. Samtidig minner de svenske konkurransemyndighetene om at de aktuelle kontraktene ble valgt ut og sendt inn av den enkelte oppdragsgiver. Derfor fins det en risiko for at avtaler som er ulovlige direkteanskaffelser og som dermed kunne avstedkomme overtredelsesgebyr, ikke ble sendt inn.

Omgåelse?

Bakgrunnen for Konkurrensverkets interesse for tjenestekonsesjonskontrakter, var at de ønsket gjennom stikkprøve å avdekke om slike kontrakter ble benyttet for å omgå regelverket for offentlige anskaffelser. I dag finnes det ikke noe spesielt regelverk for tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter – hverken i Sverige eller i EØS-området i sin helhet. Det eneste er at tjenestekonsesjonskontrakter også må innrette seg etter de grunnleggende EU-prinsippene som likebehandling, åpenhet etc. Konkurrensverket har ikke tilsynsplikt for tjenestekonsesjonskontrakter.

Utfordringen i forbindelse med bruk av tjenestekonsesjonskontrakter, er knyttet til spørsmålet om risikoplasseringen. Her er kriteriene noe uklare, heter det, og i mange tilfeller blir det først klart ved kontraktens utløp hva risikoen ved en virksomhet egentlig har bestått av og om en «betydelig del» av den er plassert hos tjenesteleverandøren, skriver Konkurrensverket.

Konkurrensverkets rapport om tjenestekonsesjoner finner du her.