Begrensning av inngrep ved «uten virkning»

Publisert 7. August 2012 09:00

Når en domstol kjenner en kontrakt «uten virkning», bør ikke oppdragsgiveren pålegges mer inngripende tiltak enn hva som er nødvendig for å korrigere de konstaterte regelbruddene. Man bør ikke tolke lovverket dithen at en anbudskonkurranse alltid skal gjøres om når feilen likevel kan rettes opp på en enklere måte. Det skriver svenske Konkurrensverket i et tolkningssvar til en domstol som nettopp har til behandling en sak som gjelder krav om «uten virkning».

En ankesak i kammarrätten i Göteborg (Mål nr. 2262-12) gjelder en dom i förvaltningsrätten, der oppdragsgiverens kontrakt med en leverandør ble kjent «uten virkning». Retten har i den forbindelse stilt en del spørsmål til Konkurrensverket, som f.eks. hva oppdragsgiveren bør gjøre om en kontrakt kjennes «uten virkning», og om konkurransen forut for kontraktstildelingen gjenopptas.

I den svenske saken klaget opprinnelig en tilbyder som ikke fikk kontrakt en kommune inn for förvaltningsrätten, med krav om at konkurransen måtte gjøres om på grunn av påståtte feil i evalueringen. Etter at klagen var kommet til domstolen, gjorde imidlertid kommunen avtale med den tilbyderen som var valgt, og klagen ble da gjort om til et krav om å kjenne avtalen «uten virkning». Förvaltningsrätten gav klageren medhold, og resultatet ble nærværende ankesak.

Hva med anbudsprosessen?

Konkurrensverket mener at en dom der en kontrakt kjennes «uten virkning», fører rettstilstanden tilbake til et tidspunkt like før tildelingsbeslutningen gjøres kjent for konkurransens deltakere. Hvorvidt prosessen kan fortsette må avgjøres ut fra hvilke brudd på regelverket som har ligget til grunn for rettens beslutning.

For det tilfelle at kjennelsen kommer av feil i anbudsprosessen i den konkurransesøkende delen, f.eks. kombinert med brudd på ett eller annet forbud eller regelen om opphold mellom tildeling og undertegning av kontrakt, bør oppdragsgiveren kunne gjennomføre ny konkurranse. Det gjelder i tilfelle anskaffelsesbehovet fortsatt eksisterer. På den måten kan feilene rettes.

Ny evaluering?

Det er imidlertid annerledes dersom feil skjedde under evalueringen eller på annen måte i forbindelse med kvalifiserings- eller tildelingsfasen. I så fall mener Konkurrensverket at oppdragsgiveren må kunne gjennomføre en ny evaluering og gjøre kjent en ny tildelingsbeslutning. Forutsetningen er at de konstaterte feilene rettes opp, at de innkomne tilbudenes vedståelsesfrist ikke er løpt ut, og at eventuelle forandringer ikke oppfattes som vesentlige.

Så er spørsmålet om tredjeparten, den som fikk kontrakten, skal kunne tre inn i rettsprosessen. Ja, mener Konkurrensverket, det bør være en generell rettighet for en leverandør hvis avtale risikerer å bli kjent «uten virkning».